Chi sono i parenti o affini?
Quando si instaura un rapporto di lavoro tra coniugi, parenti entro il terzo grado (padre/figlio, nonno/nipote, fratelli, zio/nipote) e affini entro il secondo grado (genero/suocera, cognati) del datore di lavoro, è di estrema importanza effettuare una attenta valutazione della tipologia contrattuale utilizzata.
Di seguito, una tabella riepilogativa dei gradi di parentela e di affinità:
Dipendente o non dipendente? Quando il familiare è davvero un lavoratore subordinato
Per stabilire, nel singolo caso concreto, se il rapporto tra datore di lavoro e familiare sia riconducibile a un effettivo rapporto di lavoro subordinato, è necessario fare riferimento alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, formatasi proprio in materia di rapporti di lavoro tra parenti e affini stretti, sia conviventi che non conviventi.
In linea generale, la presunzione di assenza di subordinazione può essere superata solo mediante una prova puntuale e rigorosa, che incombe sulla parte che sostiene l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato.
Tale prova deve dimostrare in modo chiaro:
- il vincolo di subordinazione;
- l’onerosità della prestazione lavorativa.
Non è invece sufficiente dimostrare che l’attività lavorativa:
- si svolga nell’ambito di un’impresa,
- oppure che sia inserita in un’organizzazione formalmente imprenditoriale,
qualora l’impresa sia gestita e organizzata secondo criteri prevalentemente familiari, elementi che di per sé non sono compatibili con un’autentica subordinazione, soprattutto quando l’attività presenta dimensioni economiche limitate e strutture organizzative semplici o informali.
I criteri elaborati dalla giurisprudenza trovano principale applicazione nei rapporti instaurati:
- nelle imprese individuali,
- nelle società di persone,
- nelle attività non qualificabili come impresa, come ad esempio gli studi professionali.
Una minore applicazione può invece riscontrarsi nelle società di capitali, nelle quali la figura del datore di lavoro coincide con la società stessa e non con la persona fisica degli amministratori, ferma restando la necessità di una valutazione caso per caso.
Tali principi non sono applicabili alle imprese familiari, nelle quali non è configurabile il requisito della subordinazione, essendo il rapporto fondato su una diversa logica partecipativa.
Art. 2094 Codice Civile
È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore
Gli indici per verificare la reale subordinazione del familiare
Per una corretta verifica della genuinità del rapporto di lavoro subordinato, di seguito si riportano alcuni indici rilevanti che, in via preventiva (ex ante), consentono di valutare la concreta possibilità di mantenere attivo un rapporto di lavoro dipendente:
- continuità nello svolgimento delle mansioni
- versamento periodico e predeterminato del compenso
- presenza di poteri direttivi, di controllo e disciplinari in capo al datore di lavoro
- coordinamento dell’attività lavorativa nell’organizzazione aziendale
- osservanza di un vincolo di orario o, comunque, di una prestazione temporalmente organizzata
Quando scatta l’accertamento ispettivo
Il disconoscimento del rapporto di lavoro subordinato può avvenire in occasione di accessi ispettivi di routine oppure quando il familiare del datore di lavoro richiede prestazioni assistenziali all’INPS, quali, ad esempio, maternità o disoccupazione.
Secondo la prassi ispettiva, infatti, il rapporto di lavoro tra parenti e affini viene presunto come gratuito e, quindi, privo del vincolo di subordinazione che caratterizza un rapporto di lavoro subordinato genuino.
Occorre tuttavia evidenziare che non sempre è agevole individuare la reale natura del rapporto di lavoro tra familiari. Proprio per questo motivo, una prestazione inizialmente qualificata come gratuita potrebbe essere riqualificata come onerosa per il datore di lavoro o, al contrario, un rapporto formalmente impostato come subordinato potrebbe essere disconosciuto in sede ispettiva.
Le conseguenze di tale riqualificazione possono essere rilevanti sotto il profilo contributivo, sanzionatorio e previdenziale, con effetti diretti anche sulle tutele assistenziali e pensionistiche del lavoratore.
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Quali rapporti di lavoro possibili?
In linea generale, i rapporti lavorativi fra coniugi, parenti entro il terzo grado o affini entro il secondo grado, possono configurare:
Un rapporto di lavoro subordinato, soggetto all’assicurazione generale obbligatoria;
Un rapporto di collaborazione nell’ambito dell’impresa familiare, soggetto all’assicurazione obbligatoria nelle gestioni speciali dei lavoratori autonomi;
Un rapporto di collaborazione familiare privo di tutela previdenziale per mancanza delle condizioni di assicurabilità nelle predette assicurazioni obbligatorie;
Un rapporto di lavoro parasubordinato (collaboratore, consigliere di CdA, amministratore, ecc.)
Per quanto concerne il rapporto di lavoro subordinato svolto nell’impresa da parte di un familiare del datore di lavoro, dall’orientamento giurisprudenziale (Cass. Sentenza n.1880/20.3.1980; Cass. Sentenza n. 2660/28.4.1984; Cass. Sentenza n.3287/19.5.1986) si ricava che, nel caso di prestazioni lavorative rese fra persone conviventi legate da vincolo di parentela o di affinità, le prestazioni stesse si presumono gratuite e non ricollegabili a un rapporto di lavoro.
Tale presunzione può essere vinta dalla dimostrazione, incombente alla parte che sostiene l’esistenza di un rapporto di lavoro, dei requisiti della subordinazione e dell’onerosità delle rispettive prestazioni, ma deve trattarsi di prova precisa e rigorosa, non evincibile dalla sola circostanza che le attività in questione, anziché svolgersi nello stretto ambito della vita familiare e comune, attengano all’esercizio di un’impresa, qualora questa sia gestita ed organizzata con criteri prevalentemente familiari, di per sé soli non compatibili con l’entità economica dell’intrapresa e con le sue empiriche variabili strutturali ed organizzative.
Rapporto di lavoro nell’ambito di imprese individuali, società di persone e studi professionali
Nei casi in cui i soggetti del rapporto denunciato da imprese individuali o studi professionali siano coniugi, parenti entro il 3° grado e affini entro il 2° grado conviventi del datore di lavoro, il rapporto si presume gratuito e quindi escluso dall’obbligo assicurativo, senza necessità di accertamenti da parte dell’INPS, se le parti non forniscono prove “rigorose”, cioè non soltanto formali ma convincenti nel loro complesso, dell’onerosità del rapporto stesso e della sua natura subordinata.
Qualora non sussista convivenza né comunione di interessi, il rapporto si presume oneroso e quindi soggetto all’obbligo assicurativo, alla stregua dei rapporti fra estranei, salva la facoltà dell’Istituto di procedere ad accertamenti.
Nei casi di vincoli di coniugio, parentela entro il 3° grado o di affinità entro il 2° grado e di convivenza tra il lavoratore dipendente ed uno dei soci di società di fatto o di persone, l’elemento della subordinazione non può essere escluso nei confronti degli altri soci. Occorre, pertanto, conoscere l’apporto di capitali dei vari soci per stabilire se il socio legato al lavoratore dai predetti vincoli familiari risulti socio di maggioranza ovvero amministratore unico della Società. In caso affermativo il rapporto di lavoro, ancorché intercorso con la società, può ritenersi prestato a titolo gratuito e, quindi, non assicurabile.
Per i familiari assicurati come dipendenti da parte di aziende soggette all’obbligo assicurativo nelle gestioni speciali dei lavoratori autonomi, è opportuno procedere – caso per caso – alla verifica della situazione di fatto, non potendosi in via di principio escludere l’esistenza delle condizioni per la convalida di un rapporto di lavoro subordinato.
Dipendenti da società di capitali
Per i lavoratori legati da vincoli di coniugio, parentela o affinità con soci amministratori ovvero soci di maggioranza di società di capitali, in via generale il rapporto di lavoro può essere convalidato, in quanto il rapporto stesso intercorre con la società e non con i singoli soci.
È peraltro necessario verificare il concreto assetto della società al fine di accertare se nel caso di specie sussistano le condizioni per il riconoscimento di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato (ad esempio, in caso di due soli soci, entrambi parenti conviventi o se il parente convivente del lavoratore sia titolare di tutti i poteri sociali o abbia la maggioranza delle azioni e delle quote sociali, il rapporto, ancorché intercorso con la società, non è convalidabile).
Società in accomandita semplice
È utile ricordare che la società in accomandita semplice (artt. 2313 – 2324 c.c.) è una particolare tipologia di società di persone, che prevede l’esistenza di due categorie di soci:
- i soci accomandatari, che sono gli unici titolati all’amministrazione ed alla rappresentanza della società e rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali; sono pertanto coloro che si occupano della gestione e che quindi amministrano la società;
- i soci accomandanti, che sono invece esclusi dall’amministrazione della società e rispondono delle obbligazioni sociali limitatamente al valore della quota di capitale conferita; sono soci di solo conferimento di capitale e ai quali è preclusa l’attività. Il socio accomandante non amministra la società, essendogli attività vietata dagli articoli 2318 e 2320 del Codice Civile.
Riguardo agli obblighi contributivi INPS, occorre operare una distinzione tra soci accomandatari e soci accomandanti.
La qualifica di socio accomandatario comporta ex lege l’attribuzione degli obblighi di amministrazione e gestione della società. Pertanto, atteso il requisito della responsabilità, risulta obbligatoria l’iscrizione all’INPS (Gestione Artigiani/Commercianti) del socio accomandatario, come stabilito dalla legge n. 133/1997.
Solo i soci accomandatari sono pertanto da iscrivere alla Gestione commercianti, in quanto sono gli unici che prestano attività lavorativa (non importa se remunerata o meno) all’interno della società.
Il socio accomandante, al contrario, essendo privo del requisito della responsabilità, non può essere iscritto all’INPS come titolare. Questi può eventualmente essere iscritto quale familiare coadiutore o dipendente, ove ne ricorrano le condizioni.
A tal riguardo, l’INPS è più volte intervenuta negli anni al fine di precisare l’ambito di rilevanza dei requisiti per l’iscrizione dei soci accomandanti. Con la Circolare n. 12 del 01 febbraio 2008, l’INPS ha chiarito che i soci accomandanti sono iscrivibili alla Gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali, ove concorrano congiuntamente le due seguenti condizioni:
- un rapporto di parentela o affinità entro il terzo grado con il socio accomandatario;
- l’effettivo svolgimento dell’attività istituzionale della società con carattere di abitualità e prevalenza.
La richiamata circolare chiarisce altresì che in difetto di uno o di entrambi i requisiti, qualora nell’ambito della società il socio accomandante svolga attività lavorativa con le caratteristiche del lavoro subordinato, dovrà essere obbligatoriamente iscritto come lavoratore dipendente.
Come previsto dalla Circolare INPS n. 80 del 3 aprile 1993 e dalla Circolare INPS n. 179 dell’8 agosto 1989, può essere riconosciuta la veste di lavoratori dipendenti ai soci accomandanti delle società in accomandita semplice, se non contravvengono il divieto di compiere atti di amministrazione e se il loro nome non figura nella ragione sociale, altrimenti si avrebbe una posizione incompatibile con quella di lavoratore dipendente, come pure nel caso in cui l’accomandante risulti titolare della maggioranza del capitale sociale.
La giurisprudenza ritiene configurabile un rapporto di lavoro subordinato tra la società e uno dei soci se la prestazione non integra un conferimento previsto dal contratto sociale e il socio presta la propria attività sotto il controllo gerarchico di un altro socio munito di poteri di supremazia (Cass., sez. lav., 11 gennaio 1999, n. 216).
Impresa familiare
L’art. 230-bis del Codice civile, introdotto dall’art. 89 della legge 19.5.1975, n. 151, ha delineato la figura dell’impresa familiare, intendendo quella nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado.
La norma stabilisce, al di fuori dello schema del rapporto di lavoro subordinato o societario, che il familiare che presta in modo continuativo la propria attività nella famiglia o nell’impresa familiare ha diritto:
- al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia;
- alla partecipazione agli utili dell’impresa familiare e ai beni acquistati con essi;
- agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Le decisioni concernenti:
- l’impiego degli utili e degli incrementi,
- la gestione straordinaria,
- gli indirizzi produttivi,
- la cessazione dell’impresa
sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa. I familiari che non hanno piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestà su di essi.
In caso di disconoscimento del rapporto di lavoro
Qualora, a seguito di accertamento ispettivo, venga disconosciuto il rapporto di lavoro subordinato (con retroattività massima di 5 anni), l’impresa dovrà ripresentare le dichiarazioni dei redditi, con aggravio di costi e sanzioni, in quanto il costo del lavoro è stato indebitamente dedotto.
Parallelamente, il lavoratore si troverà un “buco” nell’estratto conto contributivo INPS, con effetti diretti sul diritto e sulla misura della pensione.
A tal proposito, si suggerisce di inquadrare correttamente il rapporto di lavoro come parasubordinato, con versamenti nella Gestione Separata INPS, al fine di garantire comunque una copertura contributiva utile ai fini previdenziali.
